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18 de Agosto de 2019

Estudos de Direito Penal Econômico Parte 1 : Introdução à Criminalidade Econômica

Como dialogam o Crime, o Poder e o Estado?

Rafael Ferreira Dall Amico, Advogado
há 9 meses

1 INTRODUÇÃO

Trata o presente artigo do início de uma série de estudos acerca do desenvolvimento do direito penal econômico e o surgimento de uma criminalidade econômica estruturada.

Assim, no decorrer dos próximos trabalhos, tem-se a pretensão de abordar alguns pontos relevantes sobre a expansão do direito penal, os erros e acertos dessa nova política criminal, e alguns temas específicos, aos quais o autor é afeito.

Nesta primeira etapa, abordar-se-à a evolução histórica da intervenção do direito em geral na economia, e o início da tutela penal nas infrações econômicas, buscando um paralelo entre os modelos de Estado e os modelos de direito penal, concluindo por uma superação de alguns dogmas de boa parte da doutrina tradicional.

2 DESENVLOLVIMENTO

2.1 Direito Penal Econômico como Direito Penal da Sociedade de Risco

No presente capítulo, tendo em vista o escopo principal desde trabalho, se faz mister apresentar o Direito Penal Econômico sob algumas perspectivas elementares, para que, assim, sirva como base para uma discussão mais profunda de outros temas afeitos.

Muitas vezes é discutida a expansão do Direito Penal levando em conta os preceitos elementares do Direito Penal Clássico, utilizando-se do conceito de ultima ratio para criticar uma intervenção penal na tutela de interesses difusos, ou seja, quando não se pode especificar uma vítima de maneira direta.[1]

Nesta esteira, pode-se dizer que o Direito Penal Econômico se apresenta como a resposta penal ao que seriam delitos de perigo abstrato, conceito que deveria ser levado à critica sob uma ótica de Direito Penal mínimo, mas que deve ser contextualizado com a realidade vivida pela sociedade contemporânea.

2.1.1 Evolução Histórica

Para entender a importância do Direito Penal Econômico, deve-se compreender, preliminarmente, a sua relação com os sistemas econômicos. Por um longo período, decorrente da predominância do sistema econômico liberais, houveram acentuadas restrições à sua ideia, tendo-se em vista, especialmente, receio de simpatias socialistas que pudessem influenciar regimes políticos ou intelectuais de renome[2].

Os modelos socioeconômicos hodiernos tiveram origem no modelo liberal, dominante nos séculos anteriores, no qual, a economia guiar-se-ia pela autogestão do mercado, organizando-se segundo uma espécie de lei natural.[3]

Na história, é possível vislumbrar alguns marcos que poderiam ser vistos como as origens da intervenção penal na economia, como a Lex Julia de Annona; a edição de normas para a fabricação de cerveja no Século XVIII pela Alemanha medieval, e a punição do governo Francês à especulação de mercadorias e títulos, a partir de 1810.[4]

Contudo, o momento colocado como o da superação do modelo liberal clássico, e de sua autonomia de mercado, pelo Direito Penal Econômico foi após o advento da 1ª Grande Guerra, quando se abalaram as estruturas socioeconômicas, mobilizadas em torno da Guerra, criando a necessidade de intervenção do Estado na economia.[5]

Com esta intervenção estatal na economia, torna-se imperiosa a edição de, segundo Tiedemann uma série de medidas econômico-jurídico-administrativas, onde a punição não se limitava aos casos mais graves, mas próximo à sua totalidade, aprovaram-se, nesses tempos, cerca de 40 mil disposições penais que tentaram disciplinar o mercado alemão.[6]

A década de 20, conforme se sabe, foi um período de flagrante expansão e centralização econômica. Todavia, na contramão do panorama de centralização econômica da 1ª Grande Guerra, em 1929, nos Estados Unidos da América deflagrou-se uma das maiores crises econômicas da história, em decorrência de eventos ainda ligados ao modelo econômico liberal.[7]

Neste cenário, a evolução de gigantes corporativas, favoreceu a criação de monopólios, produzindo um grande abismo entre os custos de produção e os preços finais de produtos, visando a geração de lucros absolutamente irreais para os detentores dos mercados.[8]

Diante disto, houve uma redução da demanda, e, consequentemente, de preços, deflagrando a maior crise econômica do Século XX.

A esse panorama, nos termos de Silveira:

Seguindo-se a 2ª Grande Guerra e mais um período de profunda intervenção estatal estatal, chega-se à segunda metade do século XX, onde novas outras considerações passam a fazer parte da realidade social. Novos riscos, enfim, vêm a alterar o cotidiano, como até então inimagináveis, como são exemplos os casos Enron, WorldCom ou Parmalat.[9]

Diante destes cenários, já se antevia o surgimento de um novo tipo de criminalidade, no âmbito do mundo negocial, fazendo com que a violência fosse substituída, nessa esfera, para um modus operandi mais refinado e com um emprego acentuado de inteligência e astúcia.

Nas palavras de Renato de Mello Jorge Silveira:

Diferentemente do esperado, não se diminuiu a violência. Esta continua presente nos conflitos humanos. A este, sim, somou-se nova situação até então desconhecida, qual seja, a de uma criminalidade também cerebrina: a econômica.[10]

No Brasil, a partir da Constituição de 1934, notadamente de um intervencionismo acentuado, percebeu-se o início da proteção penal da economia, através de leis esparsas.

Por fim, nos anos 70, seguida à onda revolucionária do Projeto Alternativo alemão, instaurou-se na então República Federal a tendência de criminalizar em âmbito econômico, ideal que foi seguido no mundo todo. Momento no qual o Direito Penal Econômico ganhou força e obteve maior apreciação da doutrina.[11]

Deste modo, pode-se concluir que a evolução da intervenção do Direito Penal nas matérias econômicas acompanhou o desenvolvimento dos modelos de Estado predominantes no contexto global, deixando pouco a pouco, os preceitos do Direito Penal liberal.

2.1.2 Definições Do Direito Penal Econômico

Existem duas grandes correntes acerca da definição da tutela penal econômica e do delito econômico: a ampla e a restrita.

Para esta, os delitos econômicos são aqueles que “atentam contra a atividade reguladora e interventora do Estado na economia[12], seriam aqueles que afetariam a planificação econômica estatal. A grande crítica a este conceito é de que ele não protegeria as relações de consumo, o sistema financeiro e a livre concorrência.

Já a corrente ampla define o Direito Penal Econômico como sendo “o conjunto de normas jurídico-penais que protegem a ordem econômica estendida como regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços”.[13] Essa dilatação conceitual teria se dado em virtude da própria evolução histórica anteriormente abordada, que ensejou um maior controle do Estado sobre os bens jurídicos relativos à economia.

Por sua vez, essa teoria encontra crítica em razão de uma dificuldade de delimitar sua disciplina, o conceito de delito econômico, e a definição de um delito que lese ou exponha a perigo a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços.

O grande óbice ao Direito Penal Econômico, portanto, é a necessidade de superação da imprecisão conceitual que o permeia, e que o torna ora incompatível com os preceitos do Direito Penal Clássico.

2.1.3 Direito Penal e a Dificuldade da Proteção Nos Interesses Supra-Individuais

Na existência de algumas críticas quanto à intervenção penal na economia, há um fator quase unânime que é a proteção a interesses supra-individuais, ou difusos, em razão de não serem passíveis de identificar suas vítimas ou quantificar seus danos. Em algumas hipóteses, com efeito, nem sequer é constatável algum dano, motivo pelo qual argumenta-se que deveriam ser tutelados por outros ramos do direito, como o administrativo-sancionador.

A diferenciação da criminalidade econômica da criminalidade clássica no tocante ao caráter supra-individual mereceu considerações de uma boa parcela da doutrina, Alice Bianchini indica que:

A preocupação com condutas que venham a violar a ordem econômica, tal qual ocorre em relação ao meio ambiente, passaram a integrar o direito repressivo há pouco tempo, constituindo-se em modernas formas de criminalidade. Suas peculiaridades diferem, sobremaneira, da denominada criminalidade clássica, já que transcende direitos consagrados no âmbito individual, para ocupar-se com a violação de bens jurídicos cuja ofensa afeta a coletividade, ainda que não se possa percebê-la diretamente. Possui, portanto, caráter supra-individual.[14]

No mesmo sentido, segundo a perspectiva de Renata da Silva Athayde Barbosa:

O Direito Penal não pode ser baseado num pensamento individualista e tutelar exclusivamente ataques que atentem contra bens jurídicos de natureza estritamente individuais. As razões para essa assertiva são diversas e vão desde o modelo de Estado dominante, passando pelo contexto da globalização até a questão classista.[15]

Embora, um argumento se torna irrefutável, o Direito Penal Econômico surge como tutela do Direito Penal das classes mais favorecidas, em si, um Direito Penal dos poderosos.

Desde as origens clássicas e iluministas, sempre se procurou cuidar de crimes atinentes a uma classe menos privilegiada. Assim se formaram todos os Códigos até o fim do século XX. A teia de aplicação penal não tinha, então, por objetivo abarcar outros estratos sociais. Estes se mantinham à parte do sistema. Isso se transforma com a nova preocupação dos crimes econômicos.[16]

Por conseguinte, demonstra-se a mudança de valores criminais, porque, notadamente, segundo alguns autores, o direito penal teria sido gerado como instrumento contra a criminalidade dos pobres. Com a criação da categoria de crimes econômicos, é possível observar um direito penal das classes alta e média, criminalizando condutas que possam atuar de forma agressiva sobre a economia.

No tocante à criminalidade nos extratos sociais mais elevados, resume Sutherland, os instrumentos de repressão criminal tendem a ser deixados de lado por três motivos: o status social elevado dos homens de negócio, a tendência moderna a não-utilização de métodos penais, e a relativa desorganização do público contra esse tipo de crime, tratando-se da tutela de interesses coletivos.

Sobre o assunto, Sutherland descreve:

Em contraposição ao poder dos criminosos de colarinho branco, está a fraqueza de suas vítimas. Consumidores, investidores e acionistas são desorganizados, carecem de conhecimento técnico, e não podem proteger a si mesmos. [17] (tradução nossa)

Este último, ocorre devido à complexidade das condutas perpetradas, que geralmente escapam à percepção da grande massa, não consistindo em ataque simples e direto de uma pessoa contra outra, como o são as lesões corporais, com efeitos difusos, que podem se espalhar por um longo período de tempo e atingir um elevadíssimo número de pessoas, sem que alguém, em particular, sofra muito, em um dado tempo, e exigindo, em muitos casos de crimes de colarinho branco, a apreciação por parte de experts nos ramos profissionais da verificação do fato sob investigação; [18]

Além disso, os meios de comunicação não exprimem os sentimentos morais organizados da comunidade quanto aos crimes de colarinho branco, parcialmente devido à complexidade destes e à dificuldade de apresentá-los como notícias, mas possivelmente muito mais em razão do fato de tais agências pertencerem a homens de negócios ou serem por eles controladas e de elas próprias se envolverem nas violações de muitas das leis sob comento.[19]

Por fim, as normas regulando o mundo dos negócios e os crimes relacionados se encontram alocadas em uma parte relativamente nova e especializada das legislações, enquanto os delitos tradicionais permanecem inseridos no corpo dos códigos penais regulares, recebendo estes delitos a maior atenção dos professores de Direito penal, os quais têm negligenciado o conhecimento da maior parte do Direito penal do Estado moderno, sendo que, de modo semelhante, o público em geral comumente não possui consciência de muitas das disposições especializadas, daí resultando a falta de organização do ressentimento do público.[20]

A tutela de direitos coletivos é algo de tão difícil repressão, que Daniel Drew, empresário que viveu entre os séculos XVIII e XIX nos Estados Unidos da América, conhecido por especulação e manipulação no mercado de ações, concluiu que era um erro tomar dinheiro de um homem tão poderoso quanto ele, e que no futuro, ele concentraria seus esforços a pessoas de fora (outsiders), espalhadas por todo o país, que não seriam capazes de se organizar e revidar, ao invés de lesar grandes empresários.[21]

2.1.4 Perfil Social Da Criminalidade Econômica

Verdadeiro revolucionário no estudo dessas condutas, Edwin Sutherland destacava as teses vigentes à época para a determinação de um criminoso, como a pobreza, lares desfeitos, e a existência de fixações freudianas por comportamentos ilegais na mente desses indivíduos.[22]

Segundo Sutherland, em um raro número de casos, os criminosos de colarinho branco são associados a esses fatores utilizados pela criminologia clássica para explicar o perfil do criminoso.[23]

Além disso, a premissa utilizada convencionalmente pelos criminólogos de que “o criminoso de hoje foi a criança problemática de ontem”, raramente se aplica. Isso se deve ao fato de que, salvo alguns casos, esse perfil de criminoso não costumava frequentar em sua infância cortes juvenis ou clínicas de internação para jovens.[24]

Na ocasião, defendeu que pessoas ligadas criadas sob um modelo familiar tradicional, no seio de famílias economicamente bem resolvidas, e sem a presença de qualquer transtorno psíquico, seriam os autores mais comuns dos delitos de colarinho branco.[25]

Sutherland prossegue em seu estudo analisando o comportamento de grandes empresas, documentando que algumas praticavam condutas semelhantes às de uma organização criminosa, acarretando grandes prejuízos a acionistas, a consumidores, à concorrência, e ao governo.[26]

Denota-se, neste mesmo sentido, que, em se tratando de bens jurídicos supra individuais, no imaginário popular, a conduta seria menos reprovável, por manifestar seus efeitos de maneira difusa em vítimas indetermináveis. Isto porque a população em geral, tem dificuldade para vislumbrar uma conduta danosa, caso não afete a esfera de um básico bem jurídico indivual.

Ainda assim, com relação à corrupção, é comum se observar a descoberta grandes escândalos financeiros sem que os culpados caiam no interesse da opinião pública. Tudo isto, como mencionado anteriormente, depende da compreensão dos efeitos da ação delitiva pela população.

Diante da conivência geral da opinião pública, observa-se um efeito nos ditos criminosos econômicos: a incapacidade de identificar o caráter ilícito da sua conduta. Tal efeito pode ser explicado pela Teoria da Associação Diferencial.

A teoria da associação diferencial foi desenvolvida por Edwin H. Sutherland. Segundo ela, o aprendizado das formas de cometimento desses crimes seria através de um processo de aprendizado pela comunicação no interior de grupos sociais, neste caso, a assimilação de condutas tidas como habituais, ainda que ilícitas.

Desta forma, quando as vantagens vislumbradas pelo cometimento do crime se tornam superiores aos motivos para a manutenção de uma conduta ilibada, essa espécie de aprendizado social se manifesta exteriormente.

Sendo assim, podemos conceber o criminoso econômico como a soma de três fatores: a motivação, oportunidade, e, acima de tudo, a baixa probabilidade de punição.[27]

Existe a concepção na mente criminosa das classes mais altas, que a sua chance de punição é reduzida quando comparada com as classes mais baixas, e isso tende a incentivar a prática de condutas delitivas objetivando a obtenção de um lucro maximizado, principalmente por se tratarem de condutas, a priori, não repelidas pelo própria moralidade do grupo social em que estes agentes se encontram.

Ainda segundo Sutherland, as condutas identificadas em seus estudos não poderiam ser tratadas como simples ilícitos civis, uma vez que constituíam crimes reais, alegando que seus autores deveriam, pois, ser tratados como criminosos perante a população, pelo Estado e pelos estudiosos.[28]

Este tipo de criminalidade, afirmava, era reflexo do egoísmo de seus agentes, afetando a estrutura social de forma muito mais perigosa do que simples crimes patrimoniais.

Para o criminoso do ‘colarinho branco’, sua conduta pode ser imoral em alguns casos, mas este, via de regra, é incapaz de enxergar o caráter de ilicitude de sua conduta. Neste sentido, apresenta Alberto Zacharias Toron:

Aqui parece ocorrer algo que os teóricos do “labeling approach” chamam de capacidade de contra restar, isto é, capacidade para reagir aos efeitos estigmatizadores da atividade etiquetada como criminosa. Enfim, os criminosos do colarinho branco são capazes de rejeitar “as significações que lhe tentam atribuir”.

Assim, por exemplo, sonegar impostos num país onde se costuma dizer que o dinheiro arrecadado é mal dirigido ou, quando não, alimenta bolsos corruptos, longe de ser uma prática a ser escondida, passa a ser objeto de justo aplauso e, de resto, poucos escondem que o fazem.(...)[29]

Traçando um paralelo com a criminalidade econômica, conquanto suas condutas sejam alvo de menor repreensão pelo Estado e pela sociedade em geral, o simples fato de gerarem desequilíbrio em uma esfera mais distante, gera consequências muito mais graves à população quando sobrevierem seus efeitos, de prejuízo político, social e econômico.

Recorrente observarmos, em especial no que tange ao poder legislativo, a punição com maior rigor de condutas ligadas à criminalidade das classes mais baixas, basta compararmos o crime de Insider Trading, que é punido com a mesma pena de reclusão que o crime de estelionato, embora sua conduta seja infinitamente mais lesiva a bens jurídicos supra individuais.

Este fato, aponta E. Sutherland, se deve a três fatores, status, homogeneidade cultural e a desorganização no combate aos crimes de colarinho branco.

O status é a compreensão de que o poder daria certa imunidade aos criminosos de status mais elevado, uma vez que sua incriminação pode trazer prejuízo ao incriminador.[30]

A Homogeneidade cultural é o fator que abarca o fato de que os legisladores e aplicadores da lei penal, costumeiramente, partilham as mesmas origens sociais dos homens de negócios que se põem a julgar.[31]

A relativa desorganização na reação aos crimes de colarinho branco: Os crimes de colarinho branco, ao contrário da criminalidade “comum”, possuem condutas complexas e de efeitos difusos. Não são apenas transgressões e ataques diretos a um determinado indivíduo. [32]

Sendo assim, podemos concluir que o Direito Penal Econômico é um instrumento fundamental para o combate à seletividade do sistema penal, seja na fase primária, de criminalização, seja na fase secundária, da aplicação da lei.

3 CONCLUSÃO

Como abordado no presente artigo, o Direito Penal não pode ser dissociado da sociedade e dos modelos de Estado existentes. Após o advento dos Estados Sociais e a consequente necessidade de regulação da economia, se tornou necessário coibir infrações que atentem contra o funcionamento da ordem econômica.

É necessário se ter em mente que, embora as vítimas dos delitos de colarinho branco não sejam facilmente identificadas, evidente que os mais afetados por essa espécie de crime são aqueles que jazem na base da pirâmide da ordem econômica, o que implica óbice à sua repressão, pois não representam a parte da sociedade com influência social e capital político efetivo.

Posto isso, é responsabilidade dos operadores do Direito, em especial aqueles detentores de relevante conhecimento e reconhecimento jurídico, superarem as cicatrizes do Direito Penal Liberal em busca de uma justiça criminal cada vez menos seletiva.

Não se defende, entretanto, uma expansão desenfreada dos tipos penais, em especial, se considerarmos a onda punitivista e o Estado de Exceção Permanente em que vivemos, onde o processo penal ganha status de mera formalidade aos anseios da acusação. Num conceito de bem jurídico penal, continuar-se-ia punindo as agressões mais frontais aos bens jurídicos relevantes, o que se pede, portanto, é o reconhecimento dos já existentes novos bens jurídicos.


[1] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como direito penal de perigo / Renato de Mello Jorge Silveira. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006.

[2] Ibidem.

[3] Ibidem.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito: introducción al derecho penal económico y de la empresa. Barcelona: Editorial Ariel, 1985.

[7] SILVEIRA, Op. cit

[8] Ibidem.

[9]. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econômico como direito penal de perigo. p. 22.

[10] Ibidem. p. 22.

[11] TIEDEMANN, Op. cit.

[12] TIEDEMANN, op. cit..

[13] RIGHI, Esteban. Derecho Penal Economico Comparado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1991, p. 321 apud SILVEIRA, Op. cit., p. 22

[14] BIANCHINI, Alice. Direito penal econômico: os fins justificam os meios? Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.7, n.84, p. 9-10, nov. 1999.

[15] BARBOSA, Renata da Silva Athayde. A tutela do direito penal econômico: uma perspectiva Constitucional. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=6fd9a99a5abed788. Data de acesso: 05 de julho de 2017.

[16] FRANCO, Alberto Silva. Globalização e criminalidade dos poderosos.

[17] Originalmente: “In contrast with the power of the white-collar criminals is the weakness of their victims. Consumers, investors, and stockholders are unorganized,lack technical knowledge, and cannot protect themselves” SUTHERLAND, Edwin H. White Collar Crimnality. American Sociological Review, v. 5, nº 1, 1940, p. 09

[18] SUTHERLAND, Edwin H. Op cit., p. 56-60 apud FERRO, Ana Luiza Almeida, 2008

[19] Ibidem

[20] Ibidem

[21] SUTHERLAND, Edwin H. op. cit.

[22] SUTHERLAND, 1992, P.5-7. Apud FERRO, Ana Luiza Almeida, op. cit, p.150.

[23] SUTHERLAND, Edwin H, Op cit..

[24] Ibidem.

[25] Ibidem.

[26] Ibidem.

[27] FERRO, Op. cit.

[28] SUTHERLAND, Op. cit.

[29] TORON, Alberto Zacharias. Crimes de Colarinho Branco: os novos perseguidos? Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 28. São Paulo: RT/73.

[30] SUTHERLAND, Edwin H. White collar crime, 1952.

[31] Ibidem.

[32] Ibidem.

4 Comentários

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Ótima análise, bom para uma abordagem inicial sobre a matéria. continuar lendo

Análise construtiva que não deixa de transpassar um viés crítico, em especial à problemática do reconhecimento dos bens jurídicos. Muito bom, seguirei acompanhando. continuar lendo

Excelente! continuar lendo

Muito bom continuar lendo